Isso não é anotação de sala.
Encontrei esse material do drº Régis Cardodos Ares sobre Nulidades. -
A NULIDADE ABSOLUTA NO PROCESSO PENAL
Régis Cardoso Ares [1]
Introdução
Reguladas pelos artigos 563 até 573 do Código de Processo Penal, as nulidades são defeitos jurídicos que tornam inválidos ou destituem o valor de um ato, de forma total ou parcial.
Deoclecciano Torrieri Guimarães (2004, p. 410), por sua vez, conceitua a nulidade como sendo "defeito, vício que torna o ato nulo, ineficácia total ou parcial do ato jurídico, a que falta formalidade ou solenidade que lhe é essencial". Isto posto, todos os atos que, porventura, contenham alguma forma de defeito devem ser considerados como nulo de pleno direito ou anuláveis.
Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 771) ensina que a nulidade "é o vício que contamina determinado ato processual, praticado sem a observância da forma prevista em lei, podendo levar a sua inutilidade e conseqüente renovação".
Miriam Petri Lima de Jesus Giusti (2004, p. 127), expõe que "os atos praticados no processo estão sujeitos à observância de certos requisitos que a lei impõe, de maneira que o encadeamento entre eles permita o regular processamento do feito com o objetivo de viabilizar uma decisão de mérito. Assim, se um ou mais atos praticados dentro do procedimento apresentem vícios ou defeitos, cuja imperfeição prejudique a regularidade processual, ensejarão como conseqüência a perda dos efeitos esperados pela sua pratica atingindo o ato isoladamente ou, o próprio processo. A essa conseqüência, ou seja, a perda do efeito do ato ou do processo face à imperfeição que ostenta, denomina-se nulidade".
Desta forma, ocorre nulidade toda vez que ocorrer alguma forma de defeito, vício ou erro, desde que essa imperfeição venha a ser prejudicial ao andamento processual em todos os seus aspectos ou de forma mais singela, porém, que tenha um impacto importante, que possibilite surtir dúvidas quanto à aplicação da lei.
Isto nos leva ao artigo 563 do Código de Processo Penal, o qual determina que "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa".
Ou seja, mesmo que um ato processual porventura contenha alguma forma de imperfeição, isso apenas acarretará nulidade caso venha prejudicar o processo.
O supracitada norma configura o princípio da instrumentalidade das formas, no que "'pas de nullité sans grief', segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição" (OLIVEIRA, 2008, p. 665).
Assim sendo, não existe nulidade sem ocorrer prejuízo.
No mais, necessário se faz ressaltar que "em qualquer processo, toda a nulidade exige manifestação expressa do órgão judicante, independente do grau de sua irregularidade. Isto porque uma vez praticado o ato, a tendência do processo é seguir a sua marcha, conforme previsto na ritualística procedimental" (OLIVEIRA 2008, p. 665).
A Nulidade Absoluta
"A nulidade absoluta ocorre nos defeitos insanáveis, com violação de norma de ordem pública, no sentido de que não se convalidam automaticamente, em nenhuma hipótese" (Führer e Fuhrer, 2000, 72).
O Código de Processo Penal, em seu artigo 572 e respectivos incisos, tratam, em específico, das nulidades sanáveis, o que nos leva a concluir que todas as demais não são passiveis de serem sanadas, motivo pelo qual são denominadas de "nulidades absolutas" (MIRABETE, 1993, p. 577).
Por exclusão, são nulidades absolutas as elencadas no artigo 564, incisos I, II e III, letras "a", "b", "c", "e" (primeira parte), "f", "i", "j", "k", "l", "m", "n", "o" e "p". E para essas nulidades não há o que se falar de preclusão, sendo possível a sua argüição a qualquer tempo, mesmo que haja sentença transitada em julgado, observando-se as regras dispostas nos artigos 565 até 569 do Código de Processo Penal, que trata de casos especiais (MIRABETE, 1993, p. 577).
No entanto, a respeito, é pertinente a observação de Fernando Capez (2001, p. 641) quando ressalva que "A jurisprudência mudou o quadro das nulidades, considerando absolutas algumas arroladas pela lei como relativas, e vice-versa. E muito arriscado, de antemão, estabelecer uma relação definitiva de nulidades absolutas e relativas, servindo essa, portanto, apenas de orientação".
Como na hipótese da nulidade relativa[2], o juiz poderá declarar a nulidade de ofício, independente de argüição da parte interessada.
Citando a lição de José Frederico Marques (1961, p. 433), Julio Fabbrini Mirabete expõe:
"O que realmente realmente distingue a nulidade absoluta da relativa é a possibilidade que esta apresenta de ser desde logo sanada, por ocorrência de uma causa de convalidação" (1993, p. 577).
Ocorre que, se a nulidade relativa porventura não é sanada, os efeitos produzidos pela mesma tornam-se as mesmas das decorrentes da nulidade absoluta, inclusive, aliás, quanto ao seu reconhecimento em fase recursal.
Quanto ao momento para argüição da nulidade, Fernando da Costa Tourinho Filho ensina que:
"O Juiz, a qualquer momento, pode proclamar a nulidade, mesmo porque, nos termos do art. 251 do CPP, cabe-lhe prover à regularização do processo. Quanto à defesa, é preciso fazer-se uma distinção: em se tratando de nulidade absoluta, nada impede possa ser ela argüida mesmo após o trânsito em julgado da sentença, se condenatória for, seja através de revisão, seja por meio de habeas corpus. Tratando-se de nulidade atinente a ato não essencial, deverá ser ela argüida na primeira oportunidade a que se refere o art. 571. Respeitante à acusação, as nulidades devem ser argüidas na mesma oportunidade. Após o trânsito em julgado de sentença absolutória, não, mesmo porque estaria havendo, por via oblíqua, revisão pro societate, o que não se admite. Mesmo após a fase do art. 571, se a parte argüir a nulidade, nada impede que o Juiz a acolha, nos termos do art. 251. É como se ele próprio houvesse detectado" (1999, p. 427).
Os efeitos
Ocorrendo a nulidade absoluta ou a nulidade relativa que não veio a ser sanada, índice em "error in procedendo" e, por conseguinte, o magistrado estará impedido de julgar o mérito da causa, determinando, outrossim, queato seja novamente praticado ou corrigido, conforme determina o artigo 573 do Código de Processo Penal.
Isto posto, Mirabete (1993, p. 577) menciona que a referida correção do ato poderá ocorrer por "renovação" (a nova realização do ato) ou por "retificação" (quando o ato é completado ou alterado em observância ao dispositivo legal violado).
E complementa:
"Corrige-se o ato viciado, permanecendo entretanto o procedimento por razão de economia processual decorrente do princípio utile per inutile non vitiatur. A não contaminação do que é válido pelo que é viciado é chamado de princípio da conservação do ao processual" (1993, p. 577).
Considerando que àquilo que é nulo não poderá produzir efeitos[3], com base no parágrafo primeiro do artigo 573 do C.P.P. "a nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência".
Destarte, nas palavras de Mirabete (1993, p. 577 e 578):
"(...) a nulidade de um ato causa a nulidade dos que dele dependem ou sejam conseqüência, de acordo com o princípio da causalidade, ocorrendo o qe se em denominado de nulidade derivada. São nulos todos os atos concomitantes, posteriores ou mesmo anteriores ao ato viciado contaminados por ele. Cite-se como exemplo da última hipótese a nulidade da sessão do júri por um vício nas respostas aos quesitos".
Caso a "ratificação" dos atos processuais é admissível pela lei, a validação que a mesma traz acaba por retroagir ao momento consumativo do ato viciado. E a importância disso é ressaltada por Mirabete (1993, p. 578), fazendo referência a Helio Tornaghi (1959), ao expor que "assim expurga o ato ex tunc, fazendo com que produza os seus efeitos desde o início". É o caso, por exemplo, da ratificação dos atos quando se trata de nulidade por ilegitimidade do representante da parte (conforme o artigo 568 do Código de Processo Penal).
E a extensão das nulidades não ficará a critério das partes envolvidas no processo, haja vista que o juiz que, porventura, pronunciá-la, por determinação do § 02º do artigo 573 do C.P.P., terá de declarar os atos a que ela se estende. E comenta Julio Fabbrini Mirabete (1993, p. 578):
"Como a lei não distingue expressamente entre os casos de nulidade do processo e nulidade do ato, cabe ao aplicador deduzir a abrangência da invalidade. A evidência, a anulação do processo ab initio (ab ovo, ex radice), como a de incompetência absoluta, falta de representação em hipótese de crimes de ação penal pública condicionada etc., acarreta o não aproveitamento de todos os atos processuais, não havendo necessidade de que sejam eles enumerados pelo juiz. Também é desnecessária a menção específica dos atos contaminados quando o vício acarreta a nulidade de todos os atos subseqüentes".
Caberá recurso em sentido estrito (conforme o artigo 581, inciso XIII, do Código de Processo Penal) da decisão que anular o processo da instrução criminal no todo ou em parte. Todavia, será irrecorrível quando tratar-se de decisão em que não se atende ao pedido de declaração de nulidade durante o procedimento. No entanto, a parte prejudicada poderá alegar tal nulidade preliminarmente em sua apelação contra a sentença proferida ou em recurso próprio quando a lei expressamente possibilitar.
Mirabete (1993, p. 578) também ressalta a possibilidade de interposição de habeas corpus[4]ou de revisão criminal[5] para obter a anulação do processo quando da ocorrência de nulidade processual durante o procedimento ou após o trânsito em julgado da ação, salvo, obviamente, na hipótese em que a nulidade vier a ser sanada.
Jurisprudência
NULIDADE. DEFESA COLIDENTE. RÉU DEFENDIDO PELO MESMO ADVOGADO QUE ATUOU NA DEFESA DE CO-RÉU. CONFLITO DE INTERESSES. Se um dos réus nega a sua participação no crime, enquanto outro o incrimina nas declarações prestadas, não poderia ter sido a defesa de ambos promovida pelo mesmo advogado, que assumiu indevidamente o patrocínio em comum. Evidenciado o prejuízo para o paciente, concede-se a ordem para anular o processo a partir do interrogatório, estendendo-se ao co-réu, que também teve sua defesa prejudicada (STF, 1ª T., HC 69.716-0-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, v.u., DJU, 18.12.1992, p. 24378).
HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. Nula é citação por edital feita em conseqüência de declaração, no mandado citatório, de que não foi encontrada a residência do réu, se no inquérito policial foi declinado endereço. Recurso de habeas corpus provido, declarando-se nulos os atos a partir da citação, inclusive (RSTJ, 9/133).
PROCESSUAL PENAL. NULIDADE. CURADOR. A nulidade decorrente da falta de designação de curador ao interrogatório judicial de réu menor de 21 anos, não assistido por defensor, é de natureza absoluta, devendo ser pronunciada independentemente de caracterização do prejuízo à defesa. Recurso conhecido, pela letra c, do permissivo constitucional, e improvido (RSTJ, 17/352).
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES FINAIS. DEFENSOR NÃO HABILITADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. A apresentação das alegações finais em processo-crime – ato privativo de advogado – por defensor não habilitado legalmente importa nulidade absoluta (art. 76 do Estatuto da OAB), pois configurada a pretensão ao direito de defesa. Recurso provido (RSTJ, 30/79).
Bibliografia
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo; e FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Processo Penal. 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000.
GIUSTI, Miriam Petri Lima de Jesus. Sumário de Direito Processual Penal. 2.ed. São Paulo: Rideel, 2004.
GUIMARÃES, DeoclecianoTorrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Rideel, 2004.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 2ª Ed., São Paulo: Atlas, 1993.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3. ed. rev., atual. e ampl. 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de Oliveira. Curso de Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.
[1] Advogado, bacharel em Direito pela Universidade Católica de Santos, Pós-Graduado com Especialização em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Santos, Pós-Graduado com Especialização em Direito Processual do Trabalho pela Universidade Católica de Santos e Pós-Graduando em Direito e Processo do Consumidor pela Universidade Católica de Santos, sócio do escritório Ares e Takehisa Advogados e professor de cursos preparatórios.
[2] Nulidade relativa ocorre nos defeitos sanáveis, no sentido de que sanam ou convalidam automaticamente, dadas certas circunstâncias, sem necessidade de providência nenhuma (FÜHRER e FÜHRER, 2000, p. 70).
[3] "Quod nullum est, nullus effectu producit" (MIRABETE, 1993, p. 577).
[4] Artigo 648, inciso VI, do Código de Processo Penal.
[5] Artigo 626, "caput", parte final, do Código de Processo Penal.
